Avocat pour divorce par consentement mutuel - Fort de France

Schéma simplifié de la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresignée par avocat :

L'accord des parties sur le principe du divorce et ses conséquences :

Dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, chaque époux doit avoir son propre avocat.

Les époux doivent être d’accord à la fois sur le principe du divorce et sur le règlement des conséquences de celui-ci.

Cette nouvelle convention de divorce est soumise au droit commun des contrats.

Les dispositions du droit commun des contrats applicables à la convention de divorce :

Sont ainsi imposés par l’article 1128 du Code civil pour la validité du contrat :

• Le consentement des parties ;
• La capacité de contracter des parties ;
• Le contenu licite et certain.

Le consentement des parties implique pour les Avocats l’obligation de constater l’existence d’un consentement libre et éclairé de chacun des époux.

La réalité de ce consentement ne peut être vérifiée que par la présence physique des deux époux et de leurs Avocats lors de la signature de la convention.

La convention de divorce peut faire l’objet d’une action en nullité pour vice du consentement.

Les personnes placées sous un régime de protection ne peuvent divorcer par consentement mutuel.

Et enfin l’Avocat doit veiller à ce que la convention ne comporte pas de clause contraire à l’ordre public, notamment en matière d’autorité parentale (ainsi, en matière d’autorité parentale, il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en dehors des cas prévus par la loi) et d’obligation alimentaire (l’obligation alimentaire est indisponible et ne peut faire l’objet d’une renonciation).

Également, une clause qui priverait de sa substance l’obligation essentielle d’un époux (par exemple, en l’exonérant de toute responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire) est interdite.

Les dispositions du droit commun des contrats inapplicables à la convention de divorce :

La circulaire du 26 janvier 2017 a précisé que certaines dispositions du droit des contrats étaient, par nature, inconciliables avec le divorce, sous réserve de l’appréciation des juridictions :

• La clause résolutoire portant sur le principe du divorce devrait être déclarée nulle, car contraire à l’ordre public ;
• L’action en résolution fondée sur l’inexécution suffisamment grave après notification du créancier au débiteur prévue à l’article 1224 du Code civil ne paraît pas pouvoir être validée, car elle remettrait en cause le principe du divorce ;
• Les dispositions du Code civil relatives aux clauses abusives (article 1171 du Code civil) ne sont pas applicables à la convention de divorce dans la mesure où celle-ci ne concerne que les contrats d’adhésion.

Le divorce extrajudiciaire est exclu dans un certain nombre de cas :

L’exclusion des personnes placées sous le régime de protection :

Un époux ne peut divorcer par consentement mutuel s’il fait l’objet de l’une des mesures suivantes (article 249-4 du Code civil) :

• Tutelle,
• Curatelle,
• Sauvegarde de justice,
• Habilitation judiciaire,
• Mandat de protection futur.

Divorces interdits au majeur protégé	Divorce par consentement mutuel judiciaire Divorce par consentement mutuel extrajudiciaire Divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage
Divorce permis au majeur protégé	Divorce pour faute Divorce pour altération définitive du lien conjugal

L’exclusion en cas de demande d’audition formée par un enfant mineur commun :

Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire est exclu dès lors que l’un des enfants mineurs du couple demande à être entendu par le Juge (article 229-2 du Code civil).

Dans cette hypothèse, les parents seront dans l’obligation de saisir le Juge aux affaires familiales d’une demande en divorce par consentement mutuel au moyen d’une requête conjointe.

Il s’agit désormais de la seule hypothèse dans laquelle un divorce par consentement mutuel nécessite l’intervention du Juge.

Si l’un au moins des enfants ne demande pas à être entendu, le divorce sera obligatoirement extrajudiciaire.

L’absence de condition de durée du mariage :

Aucune durée minimale de mariage n’est exigée dans le nouveau divorce.

L’exclusion de la séparation de corps :

La loi du 18 novembre 2016 a modifié l’article 296 du Code civil.

Ce texte exclut clairement toute séparation de corps extrajudiciaire :

« La séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce judiciaire. »

La convention de divorce :

Les mentions exigées par le Code civil :

Le contenu de la convention énoncé aux alinéas 2 et suivants de l’article 229-3 du Code civil a pour objectif de prouver le consentement des époux tant sur le principe que sur le contenu du divorce.

A peine de nullité, la convention doit expressément comporter :

• Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants,
• Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des Avocats chargés d’assister les époux, ainsi que le Barreau auquel ils sont inscrits,
• La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur les effets dans les termes énoncés dans la convention,
• Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu à versement d’une prestation compensatoire,
• L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant Notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, conformément à l’article 710-1 du Code civil, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation,
• La mention de ce que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le Juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

En outre, les époux devront fournir au Notaire une copie des avis de réception de la convention de divorce afin de permettre à celui-ci de vérifier le respect du délai de réflexion de quinze jours avant la signature de l’acte.

Ils devront également fournir une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie afin d’établir les vérifications opérées au moment de la rédaction de l’acte.

Cette déclaration devra être annexée à la convention de divorce, de même que l’état liquidatif du régime matrimonial.

Les mentions exigées par le Code de procédure civile :

Les articles 1144-1 et suivants du Code de procédure civile exigent qu’un certain nombre de mentions figurent dans la convention de divorce :

• Le nom du Notaire ou de la personne morale titulaire de l’Office notarial chargé du dépôt de la convention au rang de ses Minutes ;
• Le cas échéant, la mention que le mineur n’a pas reçu l’information relative à son droit à être entendu par un Juge en raison de son absence de discernement ;
• Le cas échéant, la valeur des biens attribués à titre de prestation compensatoire qui ne sont pas soumis à la publicité foncière ;
• Un rappel des modalités de recouvrement et des règles de révision de la créance, ainsi que des sanctions pénales encourues en cas de défaillance ;
• La répartition des frais du divorce entre les époux, sous réserve de l’application des dispositions relatives à l’aide juridictionnelle ;
• Le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs ;
• L’état liquidatif de partage en la forme authentique et l’acte authentique d’attribution de biens soumis à la publicité foncière ;
• Le cas échéant, une traduction de la convention de divorce, ainsi que de ses annexes par un traducteur habilité.

La convention de divorce et le droit commun des contrats :

Il a déjà été vu que le divorce par consentement mutuel obéit aux règles de droit commun du contrat en ce qui concerne le consentement.

Il obéit également au droit commun des contrats, notamment aux règles qui régissent la négociation (article 1112 et 1112-1 du Code civil).

Ainsi, la convention peut faire l’objet d’une nullité sur le fondement des principes suivants :

• Principe de liberté : ce principe implique la possibilité pour chacun des négociateurs de mettre fin aux négociations sans engager sa responsabilité ;
• Principe de loyauté : l’article 1112 du Code civil impose que le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles satisfassent aux exigences de la bonne foi ;
• Principe de confidentialité : les négociateurs sont soumis à un devoir précontractuel de confidentialité leur interdisant à la fois d’utiliser et de divulguer sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations ;
• Devoir d’information : chaque négociateur est tenu à un devoir général d’information, indépendant du devoir de bonne foi, l’obligeant à transmettre toute information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre, c'est-à-dire les éléments sans lesquels la partie concernée n’aurait pas contracté.

La convention peut être annulée en cas de vice de consentement. Exemple : en cas d’erreur, de dol ou de violence.

Les conditions de forme de la convention

L’envoi du projet de convention et le délai de réflexion :

L’Avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec accusé de réception, un projet de convention de divorce.

Chacun des époux reçoit le projet de convention envoyé par son Avocat.

Chacun d’eux ne peut signer la convention avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception (article 229-4 du Code civil).

La signature de la convention par un époux avant ce délai de quinze jours est sanctionnée par la nullité de la convention.

Le courrier recommandé doit être signé personnellement par le destinataire.

La signature de la convention :

La loi, ainsi que la circulaire du 26 janvier 2017 insistent sur l’obligation de la présence physique des parties et de leurs Avocats pour la signature.

En conséquence, la signature électronique de la convention est exclue, ainsi que la signature par l’une des parties en un lieu différent, même si sa signature serait authentifiée par la présence d’un Avocat ou d’un Notaire.

Lors de la signature, s’il est décidé d’apporter une modification, quelle qu’elle soit, au projet initial de convention, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux et un nouveau rendez-vous de signature doit être organisé.

La convention est signée en trois exemplaires.

Chaque époux conserve un original de la convention, accompagnée de ses annexes.

Le troisième original est destiné au Notaire (article 1145 du Code de procédure civile alinéa 3 in fine).

Un quatrième exemplaire peut être établi, dans les mêmes conditions, afin de permettre la formalité de l’enregistrement (article 1145 alinéa 4 du Code de procédure civile).

Il devra être transmis aux services fiscaux.

Il n’est pas prévu d’exemplaire pour les Avocats, ni d’obligation d’archivage à leur charge.

La convention fait foi de l’écriture et de la signature des parties.

Le contreseing de l’Avocat atteste du consentement libre et éclairé de son client.

Le rôle du Notaire :

Le rôle du Notaire est de donner date certaine à la convention de divorce et de la rendre exécutoire.

Il n’a en aucun cas pour mission de donner à la convention le caractère d’un acte authentique.

Le Notaire peut cependant être sollicité, dans le cadre du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, pour l’accomplissement d’actes authentiques tels que la liquidation du régime matrimonial.

Il convient de noter que sont expressément exclus des fonctions notariales les agents consulaires qui ne pourront par conséquent en aucun cas procéder au dépôt de la convention de divorce.

La transmission de la convention au Notaire :

La convention de divorce ainsi que ses annexes sont transmises au Notaire dans un délai de sept jours suivant la date de signature de la convention par l’Avocat le plus diligent ou celui qui aura été mandaté par les deux parties.

La circulaire du 26 janvier 2017 précise également que ce délai est « un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de réflexion antérieurement à la signature de la convention ».

L’original de la convention devant être transmis au Notaire, l’envoi ne peut être dématérialisé.

Le contrôle limité du Notaire :

Le Notaire doit contrôler les mentions obligatoires, mais le Notaire ne remplace pas le Juge : il ne contrôle pas le consentement des parties, ni le contenu, ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les Avocats.

Le délai du dépôt :

Le Notaire dispose d’un délai maximal de quinze jours pour procéder aux divers contrôles qui lui sont imposés.

L’acte contenant la convention est ensuite déposé « au rang des Minutes » d’un Notaire pour que celui-ci lui confère date certaine et force exécutoire, ce qui la rendra applicable immédiatement.

Ce dépôt ne fait pas de la convention un acte authentique.

La rétractation des époux :

La présence devant le Notaire des époux et des Avocats n’est pas exigée.

Dans le cas du nouveau divorce, la seule cause qui autorise une renonciation est la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 du Code civil).

La circulaire du 26 janvier 2017 précise en effet que « seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des Minutes du Notaire, mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature. En conséquence, il est interdit à un seul des époux de faire blocage et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi. »

En cas de renoncement d’un commun accord, les époux peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des Minutes du Notaire en application de l’article 1193 du Code civil.

« Le Notaire sera informé de la renonciation au divorce par tout moyen, aucune condition de forme n’étant imposée. »

En cas de renoncement d’un seul des époux, la circulaire du 26 janvier 2017 préconise que le Notaire procède au dépôt de la convention au rang des Minutes même dans le cas où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des Minutes.

La modification de la convention entre la signature et le dépôt :

Si les époux décident d’un commun accord d’apporter des modifications à la convention qu’ils ont signée puis transmise au Notaire, les Avocats devront informer le Notaire afin que celui-ci ne procède pas au dépôt.

Une nouvelle convention devra ensuite être rédigée, soumise au délai de réflexion de quinze jours puis signée et transmise à nouveau au Notaire.

La conservation de la convention :

Le Notaire qui a reçu l’acte a l’obligation de le conserver pendant une durée de 75 ans.

Il a le droit d’en délivrer des copies exécutoires et des copies authentiques.

La délivrance de l’attestation de dépôt :

Le Notaire doit remettre aux ex-époux une attestation de dépôt (articles 1147 et 1148 du Code de procédure civile).

La circulaire du 26 janvier 2017 précise le contenu de cette attestation.

Elle devra comporter, outre ses coordonnées :

Elle devra comporter, outre ses coordonnées :

• La mention du divorce,
• L’identité complète des époux, leurs lieu et date de naissance,
• Le nom des Avocats respectifs et le Barreau auquel ils sont inscrits,
• La date de dépôt.

L’attestation permet aux ex-époux ou à leurs Avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’État Civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.

Le changement de procédure de divorce: passer d’un divorce contentieux à un divorce par consentement mutuel, et inversement

Passage du divorce contentieux au divorce par consentement mutuel

Les époux engagés dans une procédure contentieuse peuvent, à tout moment, choisir de divorcer par consentement mutuel extrajudiciaire (article 247 du Code civil).

Cette passerelle n’est possible qu’en l’absence de demande d’audition de l’enfant.

Les Avocats devront alors solliciter un retrait du rôle ou se désister de l’instance en cours concernant le divorce contentieux dont la procédure avait été entamée.

Passage d’un divorce par consentement mutuel à un divorce contentieux :

Celle-ci est possible uniquement si les époux se rétractent après la signature de la convention, mais avant le dépôt de la convention par le Notaire.

Il est rappelé que si un seul époux renonce, la circulaire préconise le dépôt de la convention par le Notaire malgré cette rétractation.

La durée de la procédure de divorce :

Les seuls délais légaux imposés par la nouvelle procédure sont :

• Le délai de réflexion de quinze jours accordé aux époux suite à la réception du projet de la convention,
• Le délai de sept jours accordé aux Avocats pour transmettre la convention au Notaire aux fins de dépôt au rang des Minutes,
• Le délai de quinze jours accordé au Notaire pour le dépôt de la convention au rang des Minutes suite à la date de réception de la convention.

Outre ces délais légaux, il existe des délais variables liés à l’élaboration de la convention et également de l’état liquidatif qui sera obligatoirement élaboré par le Notaire si le patrimoine à liquider comporte des biens immobiliers.

Il ressort en conséquence de ce qui précède que les délais de la procédure reposeront en grande partie sur la capacité des époux à s’entendre sur toutes les conséquences du divorce.

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