Régimes matrimoniaux
Quel régime matrimonial ?
Les époux peuvent, avant la célébration de leur mariage, opter pour le régime matrimonial de leur choix. Ils peuvent également en changer en cours de mariage. Désormais, le délai de 2 ans de mariage n’existe plus et le changement de régime peut intervenir à tout moment.
Ce choix se fait par un contrat de mariage rédigé par acte notarié, sous peine de nullité. Sachez cependant que votre avocat peut intervenir dans la rédaction afin d’en faire un contrat personnalisé et répondant à vos besoins spécifiques. Vous pouvez apporter au régime choisi toutes les modifications que vous souhaitez sous réserve du respect de l’ordre public et des bonnes mœurs (art. 1387 du code civil). Vous n’êtes en aucun cas tenu de signer un imprimé pré-rédigé.
À défaut de choix exprimé dans un contrat de mariage, le régime légal s'appliquera.
A. Le régime légal de la communauté de biens réduite aux acquêts
Ce régime est très peu adapté pour un couple dont l'un d'eux est chef d'entreprise, notamment pour les raisons suivantes :
1. Propriété des biens
Les biens acquis pendant le mariage appartiennent à la communauté, donc aux deux époux.
Les biens acquis avant le mariage mais payés pendant le mariage, vont donner lieu à une « récompense » due à la communauté. En d’autres termes, l’époux propriétaire du bien en question en demeurera propriétaire mais la communauté sera titulaire d’une créance envers lui
S’agissant du cas particulier de l’entreprise, l'article 1401 du Code civil, en réservant la totalité des « fruits » à la communauté, fait tomber dans celle-ci tous les gains et salaires du dirigeant, ses dividendes (que les parts sociales soient communes ou propres) ainsi que les intérêts des avances en compte courant.
A ce dernier égard, il convient de rappeler un arrêt de la Cour de cassation en date du 9 février 2011 par lequel elle a affirmé que seul l'époux titulaire du compte courant d'associé a qualité à agir en remboursement du compte, quand bien même la somme provenant d'un tel remboursement dût figurer à l'actif commun.
La Cour de cassation précise que « les bénéfices réalisés par une société ne deviennent des fruits ou des revenus de biens propres, susceptibles de constituer des acquêts de communauté, que lorsqu'ils sont attribués sous forme de dividendes ». Autrement dit, la communauté n'a donc aucun droit sur les bénéfices mis en réserve.
Cette communauté de biens est renforcée par la présomption de communauté qui répute acquêt tout bien dont un époux ne peut prouver qu'il lui est propre (article 1402 du Code civil).
Il convient de noter que certains biens à caractère professionnel présentent des particularités en matière de qualification, ainsi, le fonds libéral créé pendant le mariage est un bien commun en valeur (le droit de présenter un successeur à la clientèle), mais dont le titre reste propre à l'époux exerçant la profession.
En ce qui concerne la propriété des droits sociaux acquis avec des fonds communs, il convient de distinguer :
a) Les titres négociables (actions de SA ou de SAS) et les stock-options
- Acquisition ou souscription d'actions
Seul le conjoint qui souscrit ou achète les actions se verra reconnaître la qualité d'actionnaire ou d'associé puisque c'est lui qui a effectué l'apport ou a acquis les actions. En revanche, comme cet apport ou cette acquisition a été réalisée au moyen de biens communs, les actions constituent, sur le plan patrimonial, des biens communs qui seront partagés entre les conjoints au moment de la liquidation de leur régime matrimonial.
- Les stock-options
En ce qui concerne les stock-options, ces dernières ne s'analysent pas comme des gains et des salaires. Sous le régime de la communauté, elles incarnent des biens communs ordinaires dès lors qu'elles ont été attribuées pendant la durée du régime et que l'option a été levée.
Si les options sont attribuées durant le mariage mais levées après sa dissolution, la distinction du titre et de la finance joue. Un arrêt de la CA de Paris en date du 7 mai 2004 a considéré que, si le droit d'exercice de l'option est personnel à l'époux qui en est le bénéficiaire, la valeur patrimoniale des options, correspondant au différentiel entre les prix d'exercice de l'option et la valeur du titre au jour de son acquisition, entre en communauté dès lors que lesdites options avaient été attribuées avant la dissolution du régime matrimonial et à condition que l'option en ait été effectivement levée par l'époux bénéficiaire.
Lorsque les options ont été attribuées mais pas levées durant le mariage, il est difficile de déterminer la valeur des options puisque à cette date on ne sait ni si l'option sera levée ni à quel prix elle le sera.
Pour contourner cette difficulté, la pratique notariale procède de la façon suivante : au moment de la dissolution de la communauté, la valeur de l'option est portée pour mémoire à l'actif de la masse à partager ; un acte de liquidation complémentaire est établi le jour où l'option est exercée.
Cette pratique a été implicitement approuvée par la Cour d'Appel de Paris qui a jugé que l'évaluation de l'option doit être réalisée au jour où elle est levée, la valeur de l'option étant alors égale à la différence entre la valeur du titre au jour de son acquisition et le prix d'exercice de l'option.
b) Les titres non négociables (parts sociales de SARL, SCS, SNC)
L'article 1832-2 du Code civil impose au conjoint d'avertir l'autre conjoint de son projet d'employer des biens communs pour faire apport à une société ou acquérir des parts sociales (la sanction est grave puisque si l'autre conjoint n'a pas été averti, il pourra demander la nullité de l'apport ou l'acquisition).
Une fois l'information transmise au conjoint, celui-ci a la possibilité, en notifiant à la société son intention d'être personnellement associé, de revendiquer la qualité d'associé de la société pour la moitié des parts souscrites ou acquises par son conjoint à l'aide de biens communs.
Si le conjoint effectue cette notification au moment de l'apport ou de l'acquisition des parts, l'acceptation ou l'agrément des autres associés vaudra à la fois pour les deux conjoints : les associés ne peuvent pas refuser l'entrée du conjoint, sauf à refuser également l'entrée de l'autre conjoint.
En revanche, si le conjoint notifie son intention de devenir associé postérieurement à l'apport ou à l'acquisition des parts, une éventuelle clause d'agrément pourra lui être opposée (mais la clause d'agrément visant uniquement les tiers étrangers à la société ne lui sera pas applicable : il faut que la clause d'agrément contenue dans les statuts vise expressément les conjoints associés).
Sur le plan patrimonial, les parts sociales attribuées en rémunération d'un apport ou d'une acquisition réalisée au moyen de biens communs sont des biens communs qui seront partagés entre les conjoints au moment de la liquidation de leur régime matrimonial, nonobstant le fait que les deux ou un seul des époux se sont vus reconnaître la qualité d'associé.
Il est à noter que l'apport de certains biens particuliers (bien professionnels de l'autre conjoint ou l'apport d'un immeuble, d'un fonds de commerce ou de parts sociales non négociables) requiert une véritable autorisation du conjoint et non seulement d'une simple information.
2. La gestion concurrente
Les époux disposent d'un pouvoir de gestion concurrente sur les biens de la communauté (article 1421 du Code civil), sauf deux dérogations :
- l'époux qui exerce une profession séparée se voit reconnaître un pouvoir de gestion exclusive sur ses biens professionnels ; et
- les actes les plus graves sont soumis à cogestion (article 1422 du Code civil).
Une situation conflictuelle entre époux pourra donc conduire à un blocage de certaines opérations soumises à cogestion concernant l'entreprise (cession de parts sociales d'une SARL ou d'un fonds de commerce).
3. Le passif de la communauté
La communauté répond des dettes nées de l'un ou l'autre des époux, notamment d'origine professionnelle.
Ce principe fait courir au conjoint de l'entrepreneur des risques financiers et peut rendre la liquidation de communauté plus difficile en cas de divorce, si les créanciers refusent de décharger l'époux non exploitant.
Il est donc préconisé dès lors que l'un des époux exerce une activité professionnelle pouvant entraîner des risques financiers, de souscrire à un contrat de mariage permettant d'être sous le régime de la séparation de biens. Ce contrat permettra de sauvegarder le patrimoine du conjoint mais ce dernier ne pourra pas bénéficier, en contrepartie, de l'éventuel enrichissement du patrimoine de son conjoint.
4. La liquidation - partage
Le partage des biens communs s'effectue en principe par moitié pour chaque époux. L'entreprise créée pendant le mariage fait partie de cette masse commune et en constitue souvent la part la plus importante si elle est florissante.
Dans le partage, l'entrepreneur devra alors essayer d'obtenir qu'elle lui soit attribuée et désintéresser son conjoint de la moitié de sa valeur. S'il ne peut y parvenir financièrement, il sera souvent contraint de la céder à un tiers, ce qui fragilisera l'entreprise elle-même.
B. Le régime de la séparation de biens
Pour être applicable, ce régime doit faire l'objet d'un contrat de mariage établi devant notaire. Dans ce régime, il n'existe que deux masses de biens : les biens personnels de chacun des conjoints.
Sous ce régime, les époux gèrent seuls et en toute liberté leur patrimoine respectif. Ils engagent uniquement leurs biens personnels.
Chaque époux peut disposer librement de ses biens et l'apport en société ou l'acquisition de droits sociaux ne pose pas de difficultés particulières (sous quelques réserves comme l'interdiction faite à un époux, par l'article 215 alinéa 3 du code civil, d'apporter, sans l'accord de son conjoint « des droits par lesquels est assuré le logement de la famille ni des meubles meublants dont il est garni ».
Ainsi, si l'un des époux connaît des difficultés financières, seuls les biens de cet époux pourront être saisis par les créanciers.
Ce régime favorise également une plus grande autonomie dans la gestion de l'entreprise.
Le divorce n'a que peu de conséquences sur l'entreprise puisque le chef d'entreprise ne doit pas la moitié de la valeur de celle-ci à son conjoint.
L'inconvénient de ce régime est de taille si l'autre époux n'exerce pas d'activité professionnelle (ou époux collaborateur) surtout en cas de décès de l'un d'eux, puisque le conjoint non exploitant peut se trouver démuni à moins d'avoir pensé à remédier à cette carence par voie de donation, testament ou assurance-vie.
Il est possible d'aménager le régime de la séparation de biens en y intégrant une société d'acquêts, qui permet à l'intérieur du régime de gérer certains biens en commun.
C. Le régime de la participation aux acquêts
Le régime de la participation aux acquêts fonctionne comme un régime séparatiste pendant le mariage puis comme un régime de communauté au moment du divorce.
Au jour du divorce ou du décès, celui des conjoints dont le patrimoine s'est le plus enrichi doit verser la moitié de cet enrichissement à son conjoint. C'est ce que l'on nomme la créance de participation.
Exemple : Mme et Monsieur ont chacun un patrimoine de 100 au jour du mariage. Au jour du divorce Monsieur a 200 et Madame 150. La créance de participation que Monsieur versera à Madame sera de 25.
L'entrepreneur gère donc son entreprise en toute indépendance. Le patrimoine de son conjoint est protégé des créanciers.
Pour encore davantage de sécurité, il sera possible d'insérer une clause pour exclure les biens professionnels de la créance de participation ou une clause qui permettrait au dirigeant de prélever la valeur de l'entreprise sur la masse commune avant le partage.
D. Le régime de la communauté universelle
Dans ce régime, tous les biens sont communs quelle que soit leur origine et corrélativement, toutes les dettes sont à la charge de la communauté.
C'est un régime souvent adopté par des couples qui sont en fin de vie professionnelle. Tous les biens que les époux possèdent au jour du mariage et tous ceux qu'ils pourront acquérir après le mariage forment une seule masse commune de telle sorte qu'en cas de dépôt de bilan, c'est l'ensemble du patrimoine familial qui est engagé.